央企垄断案引发大争论 到底谁垄断？
第五，被规制主体以及利害关系人的法律地位问题。
且不谈孙中山的共和国，就说我们的中华人民共和国，她已经存在58年，又西化了什么呢？人权（Human rights），起先国内有些人抱抵制态度，但后来也都接受，最终不是写入我国宪法了吗？我们被化了什么？此类事例多得不胜枚举，而传人我国后所发生的影响往往是正面的。它是民主制度化、法律化了的政治。
这个民主的政治当然不是无序的、随心所欲的政治。但事实是，若干年后的现行宪法仍然规定设置主席。退一万步讲，即使毛泽东明确宣布过自己不再用宪政提法，那也并不影响其他人或者后人使用宪政的提法。早在6年以前，胡总书记在纪念宪法公布20周年的大会上说要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序。尤其是第二种思潮，因其打着反西化的红旗，故比前者赤裸裸的攻击更不易被人识破。
没有人能够证明毛泽东曾经明令禁止别人使用。第二，西化必须是原有的事物被化了，必须是因为接受了某个名词而使中国变得同西方国家一样了。例如，在几十位农民诉西安市某街道办事处处罚非法在河道中挖沙的案件中[6]，尽管非法挖沙的事实清楚，但是，双方当事人关于执法中是否出示执法证件发生争议，原告主张被告未出示执法证件，被告坚持主张出示了，法官要求被告举证，但被告难以举证，最后败诉。
这里的行政立法行为，不仅包括了行政机关制定法规、规章的行为，也包括了制定其他规范性文件的行为，因此，它是指广义上的行政立法行为，实际上等同于抽象行政行为。（三）法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。姬亚平，单位为西北政法大学。第四，行政机关执法的绝大多数依据没有明确规定举证责任问题，行政机关的执法依据浩如烟海，数以万计，其中很少出现举证责任的字样，例如《价格行政处罚程序规定》第十二条讲到：价格主管部门应当全面、客观、公正地调查或者检查，收集有关证据。
【摘要】法学界关于举证责任的研究一直局限在诉讼领域，其实，行政行为中的举证责任也是一个非常重要的问题。尽管英美学者的理论是以诉讼为对象的，但是由于行政复议与行政诉讼的相似性，这一理论完全可以应用在行政复议的证据上。
这里，我们出于对举证责任研究的需要，首先根据行政权的内容把行政行为分为为行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为。不同的行政行为中有着不同的举证责任，应当分别研究。这两条是授予了复议机关调查取证的职权，但不意味着复议机关承担举证责任。[4]只升敏：关于《价格监督检查证据规定》的说明中国价格监督检查2008第1期[5]张建纲：关于完善检验检疫证据制度的探讨中国检验检疫2008年第1期[6]参见西安市中级人民法院西行终字2008第32号判决书。
笔者认为这是由于相关的学者受各自的研究领域局限，患上学术近视眼的病症。之所以由申请人为自己的申请举证，是因为申请人对自己是否具备法定条件最清楚，而且有关的证据是由申请人持有的。第七十八条规定：行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告。从法理上看，被处罚人没有义务证明自己有无违法行为，因为法律的一项基本原则就是不得要求任何人自证其罪，这里的最不仅包括刑事犯罪，也包括行政违法行为。
但是，如果是作出不予许可的决定，行政机关就有了自己的主张，说明理由包括事实上的理由和法律上的理由，说明事实上的理由就是要求许可机关对自己的主张提供证据，否则，许可机关的主张就不能成立，申请人可以通过行政复议或行政诉讼撤销许可机关的决定，这就是举证不能的不利后果。行政司法行为是行政机关作为争议之外的第三方，按照准司法程序审理行政争议或民事争议，裁决特定案件的活动[7]。
所以，申请人就必须证明自己是在法定的期限内申请的，复议机关才会受理其申请。可以说，行政证据问题在法学研究中还是一个盲区。
五、民事争议裁决行为的举证责任行政机关解决民事纠纷的方式有行政裁决、行政调解和行政仲裁等，使用最为广泛的是行政裁决。如果被申请人主张申请已经超过法定期限，他就要提供相应的证据，否则其主张就得不到复议机关的支持，可见，推进责任随着当事人的主张来回转移，所以，推进责任的分配原则是谁主张，谁举证。[10]王麟王周户：行政诉讼法学法律出版社2005年9月第1版第165页。这里就存在问题：如果当事人双方都是农民，则可以完全适用谁主张、谁举证,不能举证则败诉的民事诉讼证据规则。第五，在法学界，无论是诉讼法学者，还是行政法学者都对行政程序中的举证责任没有展开全面深入的研究。这样做的学理依据是先取证、后决定的正当法律程序理念。
由于举证责任的具体性，它只能适用于具体行政行为，因为具体行政行为是行政机关针对具体的人或事采取具体措施的行为，它应当遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则，这里的事实是指已经发生的具体的事实，是应当而且也能够用证据证明的事实，比如，行政处罚就是针对某人违法的具体事实而作出的。但是,如果当事人一方是村委会或乡(镇)政府，而另一方是村民，则上述证据规则就不能完全适用。
例如，《行政复议法》第九条要求公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，应当自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。如果行政机关已经作出了处罚，但尚未取得证据，就违反了先取证后裁决的规则，可见，这个规则是行政处罚举证责任制度的理论基础。
不难看出，这些争议既包括行政争议，又包括民事争议，但是该办法第36条规定了同样的举证规则：当事人应当对自己的主张提供证据,没有证据或举证不力的,由当事人承担败诉的后果。行政司法行为举证责任一直是证据法学研究中的一个重点问题，然而，遗憾的是，学者们始终把举证责任的研究范围局限在诉讼领域，似乎只是在诉讼中才存在举证责任的问题。
情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：……（五）未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的。如果被申请人不能提供证据或者在复议中继续收集证据，就说明他的行政行为不是建立在证据基础上的，自然是违法的。如上所述，解决行政纠纷与民事纠纷的规则是不同的，但是，现行的某些制度将二者混为一谈。其次，法律要求他应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责，这一规定明白地要求申请人对自己的主张提供相应的证据。
必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。一、行政立法行为中的举证责任问题不同的行政行为中的举证责任是不同的。
第五十八条规定，行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。再如，政府要对救灾中做出突出贡献的单位和个人给与奖励，也属于主动的但又是有利的行政行为，相对人是否有突出贡献，要由奖励机关负责调查核实，即承担举证责任。
第二，裁决机关的核心职能是居中判断，为此，裁决机关不能承担举证责任，否则就会先入为主，违背正当程序原则，进而影响到实体公正。[2]法律出版社，2004年7月第1版。
[9]刘浩宇：谁来承担举证责任中国海关2007年第9期。那么，被处罚人在行政程序中也会提供证据，以证明自己没有违法行为或者应当从轻或减轻处罚，被处罚人是否也承担举证责任呢？无论从立法上看，还是从法理上分析，被处罚人不应当承担任何举证责任。[7]应松年主编：《行政行为法》人民出版社1993年第1版第40、319页。按照这一理论，行政复议中的说服责任由被申请人承担，被申请人应当向复议机关提供证据证明其被复议行为的合法性和合理性，否则，复议机关会认定其行为不合法或不合理。
被调查的单位和个人有义务协助进行调查取证，并如实提供有关证明或材料。推进责任是当事人履行的第一层次责任，是当事人启动诉讼程序的必须，说服责任则是第二层次责任，只有第一层次责任履行之后，才会产生第二层次责任。
该条例第三十三条规定：行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据。第三，立法是否符合客观情况和公众意愿难以判断，因此，也难以据此判断立法的效力。
行政复议是指公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政复议机关提出复议申请，行政复议机关对被申请的具体行政行为的合法性与适当性进行审查并作出复议决定的行政行为。根据《行政许可法》第二条之规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。